Os Ministros do STJ, por unanimidade, decidiram que as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) compõem a base de cálculo do ICMS.
No julgamento, ocorrido em 13/03, prevaleceu o entendimento do relator, Ministro Herman Benjamin, que votou a favor da tributação, alterando seu entendimento.
O tema é discutido no STJ como repetitivo, de modo que, com exceção do STF, é de aplicação obrigatória pelos demais tribunais.
Decidiu-se, ainda, pela modulação dos efeitos neste caso, tendo em vista que até este momento as decisões das turmas de direito público do STJ eram favoráveis ao contribuinte.
Os ministros do STJ definiram que a decisão não será aplicável aos contribuintes que, até 27/03/2017 (data de publicação do acórdão do julgamento da primeira turma), se beneficiaram com decisões concedidas em antecipação de tutela, independentemente de depósito judicial. Como condicionante estabeleceram que essas decisões provisórias favoráveis aos contribuintes se encontrem em vigência para autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST e da TUSD em sua base de cálculo.
Importante frisar que, os contribuintes que podem se aproveitar desta modulação deverão voltar a recolher o ICMS sobre as tarifas a partir da publicação do acórdão do Tema Repetitivo 986.
Em que pese decisão desfavorável ao contribuinte, não se pode olvidar que a posição adotada pelo STJ abrange período anterior à Lei Complementar 194/2022, a qual excluiu, de forma expressa, a TUST/TUSD da base de cálculo do ICMS.
A Constitucionalidade da LC 194 está sendo discutido no STF, na ADI 7195. O Supremo, em decisão liminar, suspendeu a eficácia dos dispositivos que afastaram o ICMS das tarifas, vigente até o julgamento de mérito da ADI.
Assim, apesar do cenário atual no STJ, ainda há espaço para discussão sobre a TUST/TUSD no âmbito do STF, em razão da LC 194/2022.
Luana T. Linemburg Nesi – OAB/SC 40.404, advogada do Núcleo Tributário da FN&C Advogados.
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